Legalidad del servicio Street Diving de Publiguías

Publiguías es una empresa que ofrece el servicio de guías telefónicas (en internet a través de blancas.cl amarillas.cl) y que también ofrece el servicio de planos sobre las ciudades de Chile, al estilo de Google Maps.

En relación al servicio de planos, hace pocos días atrás, se lanzó públicamente una nueva utilidad denominada «Street Diving» (algo así como «buceo de calle»), en virtud del cual, y en una primera etapa, es posible acceder a recorrer las calles de la comuna de Providencia, en Santiago, a través de imagenes en 360º y avanzar por las calles «como si estuvieras ahí» (tal como lo indica su publicidad).

Este tipo de servicios no es nuevo y tenemos el ejemplo de Google Street View, que realiza la misma práctica de ofrecer panorámicas a nivel de calle. Sin embargo, el servicio aún no está disponible en Chile, por lo que la novedad de este formato lo trae efectivamente Publiguías (aunque sólo para Providencia).

Sin embargo, el problema real con que nos encontramos, es saber si desde un punto de vista jurídico, el servicio es legal o existe infracciones a derechos de personas, quienes lícitamente podrían ejercer acciones contra la empresa.

Para ejemplificar la situación, luego de bucear un poco por la ciudad, obtuve 2 imágenes (la 3a es una imagen panorámica de la segunda) que pueden darnos un argumento para debatir. Es una secuencia que es posible observar si acceden a la dirección Las violetas 2176, providencia, santiago y haciendo un pequeño recorrido, podemos ver que nos muestra lo siguiente:

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En las imágenes podemos ver que se captó a una persona, que conducía un vehículo con la patente CD-CX-47, que es posible identificar claramente (se ve el rostro directamente, porque está mirando a la cámara), quien se encuentra en un lugar determinado y conduce un vehículo de la empresa Airservice .

Es decir, podemos identificar al chofer, de sexo masculino, aprox. entre 35-40 años de edad, que trabaja como chofer o instalador de aire acondicionado, que se moviliza en la ciudad de Santiago de Chile (e incluso estuvo frente a Las violetas 2176, providencia) y determinar además quien es el dueño del vehículo por la placa patente. Con su imagen podríamos ir a la empresa y saber quien es, como se llama y con estos datos identificar cual es su domicilio y teléfono.

No existe ninguna limitación para esta identificación y dudo realmente que exista alguna autorización expresa de esta persona para aparecer en las imágenes.

¿Por tanto, que derechos se estarían infringiendo?

1) Derecho a la privacidad

La Ley 19.628 sobre Protección a la Vida Privada, nos señala en su artículo 1º:

Artículo 1º.- El tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por  organismos públicos o por particulares se sujetará a las  disposiciones de esta ley, con excepción del que se  efectúe en ejercicio de las libertades de emitir opinión  y de informar, el que se regulará por la ley a que se  refiere el artículo 19, N° 12, de la Constitución  Política.
Toda persona puede efectuar el tratamiento de datos  personales, siempre que lo haga de manera concordante  con esta ley y para finalidades permitidas por el  ordenamiento jurídico. En todo caso deberá respetar el  pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los  titulares de los datos y de las facultades que esta ley  les reconoce.

Siguiendo los argumentos, el artículo Conforme a este artículo 2º letra F) señala:

f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.

Y finalmente el artículo 4º incisos 1 al 3 indican:

Artículo 4°.- El tratamiento de los datos  personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras
disposiciones legales lo autoricen o el titular  consienta expresamente en ello.
La persona que autoriza debe ser debidamente  informada respecto del propósito del almacenamiento de  sus datos personales y su posible comunicación al  público.
La autorización debe constar por escrito.

Con estos artículos es posible indicar que una fotografía (existe jurisprudencia que lo avala) ES UN DATO PERSONAL cuando a través de ella es posible identificar a una persona, por lo que su tratamiento debe ajustarse a esta ley, lo que significa que es necesario una autorización por escrito de la persona a la cual se le recopiló la información (fotografió) y se debió haber indicado el uso que se le daría a ese dato.

En este caso podemos concluir que ninguna de las personas que aparecen fotografiadas en el sistema a dado su autorización previa formal para aparecer públicamente su dato identificatorio y menos han sido informados de que estaban siendo fotografiados y la razón o uso que le darían a esas imágenes.

Al mismo tiempo, la ley indica que es fundamentalmente el respeto de los derechos fundamentales de las personas y el derecho a la privacidad es un derecho garantizado en la Constitución Política en el artículo 19 nº 4, lo que facultaría a presentar un recurso de protección por infracción a este derecho, como primera linea de acción.

Es así como tenemos que por sentencia  en Recurso de Protección, Rol N° 3322-97, Rischmaui Francisca con Consorcio Periodístico de Chile S.A., considerandos cuarto y quinto indican:

«Que aunque como manifiesta el recurrido no puede efectivamente afirmarse que con la sola publicación de la fotografía en referencia -seguida de la expresada leyenda- se haya afectado la honra de la recurrente, no es menos cierto que, al haberse procedido a ello sin su consentimiento previo, se ha perturbado el derecho que el respeto y protección de su vida privada y pública le asegura la constitución. En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivo de un tercero no facultado por la ley para ello «;

«Que no obsta a lo concluido precedentemente el hecho de que la indicada fotografía haya sido tomada en un ‘lugarpúblico repleto de asistentes’ ni que lo haya sido sólo para exaltar ‘una vez mas la reconocida belleza de la mujer chilena ‘como se afirma literalmente en el informe del recurrido. En efecto: el hecho de que la fotografía se haya tomado en un lugar público no puede extenderse más allá del arbitrio de la recurrente en cuanto a esa precisa y limitada significación. Es decir, con la sola determinación de la señorita […] de asistir y beneficiarse de esaplaya o lugar público de recreo y veraneo no puede presumirse ni suponerse consentimiento alguno suyo para que mediante la divulgación pública y masiva de ese hecho o decisión discrecional y privada pueda afectarse sus demás derechos esenciales, como son, entre otros, su voluntad de permanecer transitoriamente en un lugar determinado sin el necesario conocimiento de otros, lo que resulta consubstancial y de la esencia y naturaleza misma del derecho que a la protección de su vida privada le asegura la Carta Fundamental».

2) Derecho a la Propia Imagen

Siguiendo al profesor Humberto Nogueira A., el Derecho a la Propia Imagen es concebido por una parte de la doctrina como «integrante de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituyendo el aspecto más externo que es el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía y control respecto de sus atributos más característicos y definitorios de la propia persona, posesión irreductible e inherente a ella».

Siguiendo estas doctrinas, tenemos que el derecho a la propia imagen «protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuando, como, por quién y en que forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso».

Sin embargo, esto no queda solo a nivel doctrinal, sino que jurisprudencia actual lo avala.
Tenemos el caso de

La Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso Caszely Carlos y otros contra Salo Editores Ltda.  (de fecha 5 de julio de de 1982, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 9 agosto de 1982. Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile, pp. 368 y ss) determina que el derecho a la propia imagen consistiría:

{…] en la potestad de impedir a cualquiera retratar sin permiso nuestra imagen y reproducirla o hacer de ella cualquier uso, aun cuando sea inocente. El derecho sobre la propia imagen podría ser así una prolongación del derecho sobre el propio cuerpo «, agregando que

[…] Obtener y utilizar la propia imagen es un derecho sobre la persona o de la personalidad; algo esencial, natural o innato a todo individuo por el solo hecho de serlo y que, como tal, no necesita de un reconocimiento explícito de la ley»

Esta sentencia fuera de fijar el contenido del derecho a la propia imagen, lo reconoce como un derecho fundamental implícito de toda persona en nuestro ordenamiento jurídico.

3) Derecho a la Propiedad sobre nuestra Imagen

El hecho que sea posible autorizar a terceros el uso de imágenes ya sea para efectos comerciales, de publicidad y marketing, por ejemplo, se basa en el derecho a la propiedad privada, que se refiere a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; entre estos últimos se encuentran aquellos bienes incorporales que pertenecen a las personas como es la imagen.

«Las personas pueden disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar su captación, transmisión y publicación de ella, a título oneroso. Esta perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carácter específico implican la toma o publicidad de la imagen como es el caso de deportistas destacados, artistas, modelos, locutores de televisión, conductores de programas, actores, entre otros.»

En una nueva sentencia en materia de recurso de protección planteada por el padre del tenista Fernando González Ch., don Fernando González Ramírez, en contra del canal VTR, el cual aprovecha para campaña publicitaria y comercial la imagen del tenista sin su consentimiento, la Corte Suprema de Justicia precisa (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N° 3.479-03 de 29 de septiembre de 2003, en La Semana Jurídica N° 155, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 5.):

«7. Que el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, que se ha estimado vulnerado, establece (La Corte reproduce el art. 19 N° 24, inciso primero). La imagen corporal es un atributo de lapersonay, como tal compete a la persona el uso de su reproducción por cualquier medio con fines publicitarios o lucrativos; conforma en consecuencia un derecho incorporal protegido por la norma constitucional señalada.

«Cabe precisar, además, que la persona de que se trata es ampliamente conocida, y su fama y prestigio han sido laboriosamente conseguidos a través de su propio esfuerzo individual, en este caso, en el terreno deportivo-tenístico y por consiguiente el uso de ilustraciones en que ella aparezca tendrá ciertamente una decisiva influencia en el público consumidor, a favor del anunciante, quien de esta manera usufructúa del beneficio económico que de tal difusión se deriva, en perjuicio del recurrente. De aquí entonces, que la empresa recurrida, para poder utilizar la referida imagen, ha debido contar, necesariamente, con la autorización de la persona en cuyo favor se recurre, cuya es la facultad de otorgarla o no, y si lo hace es a él a quien compete fijar las condiciones en que se realice, o acordar los términos pertinentes con quién desea difundirla como base para implementar alguna campaña publicitaria. En la especie, está claro que ello no ocurrió y en consecuencia, la difusión denunciada constituye una conducta ilegal que trasgrede la garantía señalada «

 

EN CONCLUSION:

Consideramos que el sistema utilizado en sí no es ilegal, porque es posible obtener imágenes de la vía pública, pero cuando sea de personas naturales, es necesario el consentimiento previo por escrito para su utilización.

Lo que debería existir como mecanismo en el servicio, es la posibilidad de que si alguna persona que aparezca fotografiada, no quiere continuar con su identificación, pueda ser borrada digitalmente o aplicar una difuminación de rostros y placa patente de vehículos. Así, la inicial violación de los derechos antes mencionados sería eliminada, reimperando el estado de derecho al que estamos regidos.

Por último, y coincidiendo con el profesor Noguiera, el derecho a la imagen propia no es absoluta y admite excepciones.

«El derecho a la propia imagen admite, como la gran mayoría de los derechos fundamentales, limitaciones derivadas de otros valores y derechos fundamentales, los cuales directa o inmediata o indirecta o mediatamente conforman límites a los respectivos derechos, tal es el caso de la existencia de una información de relevancia pública (artículo 19 N° 12 de la Constitución) y la libertad de creación artística (artículo 19 N°25 de la Constitución), o de limitaciones derivadas de la las leyes, las cuales pueden configurar regulaciones y limitaciones en el ejercicio de los derechos, sometidas a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como asimismo sin afectar el contenido esencial del derecho.

El derecho a excluir a terceros de la captación de la propia imagen deberá ser ponderado con otros derechos, como es la libertad de informar por una parte cuando hay un interés de relevancia pública en ello, como asimismo, con los derechos patrimoniales cuando se trata de uso comercial o publicitario de la imagen de las personas, lo que será regulado por las estipulaciones contractuales respectivas, con la libertad empresarial en el ámbito laboral.

La captación y difusión de la imagen de una persona no puede justificarse por si misma, sino solo en virtud de los acontecimientos o acciones en que esté involucrada la persona, vale decir, cuando dichas acciones carecen de repercusión social o relevancia pública, la difusión de la imagen carece de sentido y protección jurídica. Ello nos permite sostener que la difusión de imágenes es legítima cuando reflejan acontecimientos que tiene repercusión social y el protagonista cuya imagen se difunde se encuentra en relación directa con la comunidad o en el ejercicio de una función pública. Por tanto, en esta materia cabe un rol muy importante al juez, el cual debe examinar con prudencia la respectiva acción o acontecimiento y su repercusión y relevancia social para resolver el respectivo caso.»

para finalizar, adjunto está el video promocional del servicio

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