Dudas respecto a legalidad de notificación privada realizada por IFPI Chile a usuarios de internet

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Hace unos días atrás se publicó en la prensa la noticia de que la Asociación de Productores Fonográficos de Chile (IFPI Chile) inició una campaña para disminuir el número de descargas consideradas ilícitas de música por internet.

Para ello estarían enviando notificaciones, desde junio de 2012, a través de los ISP (proveedores de acceso a internet) que operan en el país, con una comunicación preparada por AFOCHI advirtiendo que se ha detectado que desde un determinado computador, vinculado con el cliente del ISP, se han realizado utilizaciones no autorizadas de grabaciones musicales, que infringen los derechos de autor, realizando tal actividad a través programas P2P (Peer to Peer),

Según lo informado, cuatro mil usuarios de internet han recibido notificaciones por descargas no pagas de contenidos musicales en la web. La medida, supuestamente amparada en la ley de propiedad intelectual, busca educar a los chilenos en el correcto uso de los derechos de autor.

¿Esta medida y notificación es legal?

Según se indica en la página web de IFPI, la notificación se ha formulado de acuerdo a un procedimiento establecido expresamente en el artículo 85 U de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, por medio del cual solicitan a las empresas distribuidoras de la red, enviar avisos a los usuarios dueños de las direcciones IP, que aparecen descargando música en aquellos programas conocidos como P2P (per to per), tales como Ares o Torrent.

Lo interesante de lo señalado por IFPI, es que el objetivo persigue la notificación que le ha sido practicada, en primer lugar, es “poner en conocimiento del usuario cliente del ISP que se ha detectado que desde su computador se llevan a cabo dichas actividades ilícitas y, en segundo lugar, lo más importante instar al usuario al inmediato cese de la actividad infractora”.

Informan además que si el cliente del ISP no realiza por sí mismo las conductas ilícitas, en este caso, dichas actividades ilícitas pueden ser llevadas a cabo por otras personas usuarias que tengan acceso al sistema computacional del cliente del ISP (dependientes, familiares, amigos, etc.) En esta situación, el usuario cliente del ISP debe adoptar todas las medidas para eliminar los programas y demás conexiones que permiten la realización de las actividades ilícitas antes descritas y velar porque en lo sucesivo ellas no se lleven a cabo.

No contento con ello, según IFPI “las redes “P2P” exponen a los menores de edad y demás usuarios de Internet a un sinnúmero de contenidos ilícitos, tales como pornografía infantil, piratería de música, películas y juegos, etc.”

Finalmente señalan  que detecta la actividad infractora “sencillamente porque la red P2P a la que estaba conectado el cliente del ISP es una red que, por su naturaleza, es pública y a la que cualquier usuario de internet tiene acceso“.

Comentarios al respecto:

En primer lugar es importante señalar que la ley N°17336, Ley de Propiedad Intelectual, modificada en el año 2010, y en la que estuvimos presente en su discusión como movimiento ciudadano, introdujo el Capítulo III llamado “Limitación de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet”, desde el artículo 85L a 85U y se establece un procedimiento para eximir de responsabilidad a prestadores de servicios de internet por actos realizados por usuarios que podrían considerarse que infringen la ley de Propiedad intelectual.

Analizado el artículo 85U en cuestión, y que fundamentaría el acción de las “notificaciones”, expresamente señala requisitos copulativos que debe cumplir IFPI Chile (en este caso), para que las ISP envíen las notificaciones.

El artículo 85 U señala:

“Artículo 85 U. Sin perjuicio de las disposiciones previas contenidas en este Capítulo, los prestadores de servicios de Internet deberán comunicar por escrito a sus usuarios los avisos de supuestas infracciones que reciban, a condición que en la comunicación que reciban cumplan los siguientes requisitos:

a) Reciba en forma electrónica o de otra forma escrita del titular de los derechos o de su representante, aviso de la supuesta infracción;

b) El titular de los derechos o su representante deberá tener domicilio o residencia en Chile y, en su caso, contar con poder suficiente para ser emplazado en juicio, en representación del titular;

c) Se identifiquen los derechos supuestamente infringidos, con indicación precisa de la titularidad de éstos y la modalidad de la infracción;

d) Se identifique el material infractor y su localización en las redes o sistemas del prestador de servicios a quien se envía la comunicación, a través del URL o sus equivalentes, y

e) Contenga datos que permitan al prestador de servicios identificar al usuario proveedor del supuesto material infractor.

Los prestadores de servicios de Internet, una vez recibida una comunicación de conformidad al inciso anterior, informarán al usuario supuestamente infractor esta situación acompañando los antecedentes proporcionados por el titular del derecho o su representante, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la recepción de la referida comunicación.”

Es decir, IFPI Chile debe indicar, entre otras cosas, con precisión la titularidad del autor cuyos derechos supuestamente son infringidos y la modalidad de infracción, junto con identificación de redes o sistemas, con URL o equivalentes. Por ejemplo, decir que la canción yyy del cantante xxx, cuyos derechos son gestionados por IFPI Chile, están siendo compartidos en x sitio o x redes específicas. No es posible que mencione genéricamente que se lesiona derechos de autor por descarga o compartir archivos musicales, menos decir por sistema p2p. Esto es inexacto y no se cumpliría con la ley.

Es importante mencionar que la tecnología P2P NO ES ILEGAL per sé, toda vez que es un protocolo de comunicación que su uso no lesiona derechos de autor. Por medio de estas redes es posible realizar actividades ilícitas desde el punto de vista de derechos de autor, pero es eventual, toda vez que también se comparte material permitido por sus autor y que no lesiona derechos.  Es como si se quisiera prohibir tecnología que se basa las páginas web porque existan algunas que contienen material de pedofilia.

Por tanto, es ABSOLUTAMENTE falso que el usuario cliente del ISP deba desintalar los programas P2P y velar porque no se repita situaciones (como que vuelvan a instalar programas P2P en equipos).

Lo que más llama la atención es que es IFPI Chile quien deba entregar a las ISP  los datos que permitan al prestador de servicios identificar al usuario proveedor del supuesto material infractor. NO ES JURIDICAMENTE RAZONABLE entender que con proveer a los ISP de una dirección IP se pueda entender que se identifica a un usuario, toda vez que el simple IP no es un dato personal, al no poder identificar con este dato a una persona (tal como la ley define a dato personal).

Llama poderosamente la atención que los ISP permitan enviar notificaciones a usuarios indeterminados, lo que infringiría el espíritu de la ley y estarían vulnerando la privacidad de los usuarios, al no cumplir con todos los requisitos que la ley exige FORZADAMENTE para autorizar el envío de tales notificaciones.

Por el contrario, si IFPI Chile provee las direcciones IP y mayores datos de identificación, habría que verificar de qué manera obtuvieron dicha información considerando que para obtener las direcciones IP e identificar a un usuario. Así, tal materia se encuentra regulada en el Código Procesal Penal que, a propósito de las intervenciones en las telecomunicaciones, establece la obligación de las ISP mantener, con carácter de reservado, y por un año, los números IP de las conexiones que realicen sus abonados, la que será entregado a Ministerio Público con autorización de juez de garantía y sólo en determinadas circunstancias señaladas en el art. 220 y siguientes de dicho cuerpo legal.

Lamentablemente no tenemos a mano ninguna notificación de las supuesta 4000 realizadas para analizar in situ si cumple IFPI Chile y los ISP, con los requisitos establecidos en la ley para justificar su acción. Sin embargo, es importante destacar que la misma ley establece el artículo 85T que señala:

Artículo 85 T. El que, a sabiendas, proporcione información falsa relativa a supuestas infracciones a los derechos reconocidos en esta ley, deberá indemnizar los daños causados a cualquier parte interesada, si estos daños son resultado de acciones que el proveedor de servicios de red tome en base a dicha información, y le será aplicable lo dispuesto en el artículo 197 del Código Penal.

Es decir, si IFPI no cumple con requisitos y entrega información falsa (porque en la notificación imputa de un delito a un cliente de un ISP), podría ser demandada y sancionada por este artículo. Paralelamente el ISP que entregó datos de cliente sólo por indicación de dirección IP, también estaría violando el código procesal penal y ley de protección de datos personales.

Por tanto, la legalidad de notificación privada realizada por IFPI Chile a usuarios de internet es francamente cuestionable, toda vez que se enmarca dentro de una figura de “educación”, cuando el fundamento jurídico utilizado (art. 85U) se enmarca dentro de determinación judicial de infracción a la ley de propiedad intelectual.

Este caso me recordó mucho la situación vivida por el supuesto “administrador” de Cuevana en Chile, quien, en su oportunidad fue denunciado ante justicia penal por HBO Chile por supuesta infracción a la ley de propiedad intelectual, quedando TODO en derrota de su “política” de demanda selectiva de usuario con fin de obtener sentencia “ejemplificadora” y así desincentivar a los demás. Muy mal.

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